近年來(lái)隨著(zhù)經(jīng)濟和社會(huì )的迅猛發(fā)展，建設工程施工合同糾紛案件頻發(fā)，新情況、新問(wèn)題層出不窮。為正確審理此類(lèi)案件，省高院民事審判第一庭經(jīng)深入調研，并廣泛征求意見(jiàn)，現就此類(lèi)案件審理中的一些突出問(wèn)題作出解答，供辦案時(shí)參考。

       一、如何認定內部承包合同?如何認定其效力?

       建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或在冊職工簽訂合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構或職工施工，并在資金、技術(shù)、設備、人力等方面給予支持的，可認定為企業(yè)內部承包合同;當事人以?xún)炔砍邪贤某邪綗o(wú)施工資質(zhì)為由，主張該內部承包合同無(wú)效的，不予支持。

       二、如何認定未取得“四證”而簽訂的建設工程施工合同的效力?

       發(fā)包人未取得建設用地規劃許可證或建設工程規劃許可證，與承包人簽訂建設工程施工合同的，應認定合同無(wú)效;但在一審庭審辯論終結前取得建設用地規劃許可證和建設工程規劃許可證或者經(jīng)主管部門(mén)予以竣工核實(shí)的，可認定有效。

發(fā)包人未取得建設用地使用權證或建筑工程施工許可證的，不影響建設工程施工合同的效力。

       三、如何認定當事人就工程價(jià)款計價(jià)方法所約定的條款的效力?

       建設工程施工合同約定的工程價(jià)款的確定方法雖然與建設工程計價(jià)依據不一致，但并不違反法律、行政法規強制性規定的，該約定應認定有效。

       四、如何認定當事人約定的保修期低于法律規定的最低保修期限的條款的效力?

       建設工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于國家和省規定的最低期限的，該約定應認定無(wú)效。

       五、如何認定開(kāi)工時(shí)間?

       建設工程施工合同的開(kāi)工時(shí)間以開(kāi)工通知或開(kāi)工報告為依據。開(kāi)工通知或開(kāi)工報告發(fā)出后，仍不具備開(kāi)工條件的，應以開(kāi)工條件成就時(shí)間確定。沒(méi)有開(kāi)工通知或開(kāi)工報告的，應以實(shí)際開(kāi)工時(shí)間確定。

       六、如何認定工期順延?

       發(fā)包人僅以承包人未在規定時(shí)間內提出工期順延申請而主張工期不能順延的，該主張不能成立。但合同明確約定不在規定時(shí)間內提出工期順延申請視為工期不順延的，應遵從合同的約定。

       七、發(fā)包人已經(jīng)簽字確認驗收合格，能否再以質(zhì)量問(wèn)題提出抗辯，主張延期或不予支付工程價(jià)款?

       發(fā)包人已組織驗收并在相關(guān)文件上簽字確認驗收合格，后又以工程質(zhì)量存在瑕疵為由，拒絕支付或要求延期支付工程價(jià)款的，該主張不能成立。但確因承包人施工導致地基基礎工程、工程主體結構質(zhì)量不合格的，發(fā)包人仍可以拒絕支付或要求延期支付工程價(jià)款。

       八、如何把握工程質(zhì)量鑒定程序的啟動(dòng)?

       要嚴格把握工程質(zhì)量鑒定程序的啟動(dòng)。建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人亦未擅自提前使用，發(fā)包人對工程質(zhì)量提出異議并提供了初步證據的，可以啟動(dòng)鑒定程序。

       九、發(fā)包人以工程質(zhì)量為由提出的對抗性主張，究竟是抗辯還是反訴?

       承包人訴請給付工程價(jià)款，發(fā)包人以工程質(zhì)量不符合合同約定或國家強制性的質(zhì)量規范標準為由，要求減少工程價(jià)款的，按抗辯處理;發(fā)包人請求承包人賠償損失的，按反訴處理。

       十、哪些證據可以作為工程量、工程價(jià)款的結算依據?

       雙方當事人在建設工程施工過(guò)程中形成的補充協(xié)議、會(huì )議紀要、工程聯(lián)系單、工程變更單、工程對帳簽證以及其他往來(lái)函件、記錄等書(shū)面證據，可以作為工程量計算和認定工程價(jià)款的依據。

       十一、施工過(guò)程中誰(shuí)有權利對涉及工程量和價(jià)款等相關(guān)材料進(jìn)行簽證、確認?

       要嚴格把握工程施工過(guò)程中相關(guān)材料的簽證和確認。除法定代表人和約定明確授權的人員外，其他人員對工程量和價(jià)款等所作的簽證、確認，不具有法律效力。沒(méi)有約定明確授權的，法定代表人、項目經(jīng)理、現場(chǎng)負責人的簽證、確認具有法律效力;其他人員的簽證、確認，對發(fā)包人不具有法律效力，除非承包人舉證證明該人員確有相應權限。

       十二、能否調整總價(jià)包干合同的工程量、工程價(jià)款?

       建設工程施工合同采用固定總價(jià)包干方式，當事人以實(shí)際工程量存在增減為由要求調整的，有約定的按約定處理。沒(méi)有約定，總價(jià)包干范圍明確的，可相應調整工程價(jià)款;總價(jià)包干范圍約定不明的，主張調整的當事人應承擔舉證責任。

       十三、建設工程施工合同無(wú)效，但工程竣工驗收合格的，誰(shuí)有權利請求參照合同約定確定工程價(jià)款?

       建設工程施工合同無(wú)效，但工程竣工驗收合格，按照最高人民法院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二條的規定精神，承包人或發(fā)包人均可以請求參照合同約定確定工程價(jià)款。

       十四、承包人能否直接請求按照竣工結算文件結算工程價(jià)款?

       建設工程施工合同明確約定發(fā)包人應在承包人提交竣工結算文件后一定期限內予以答復，且逾期未答復則視為認可竣工結算文件的，承包人可以請求按照竣工結算文件進(jìn)行工程價(jià)款結算。

       建設工程施工合同雖約定發(fā)包人應在承包人提交竣工結算文件后一定期限內予以答復，但未約定逾期不答復則視為認可竣工結算文件的，承包人不能請求按照竣工結算文件確定工程價(jià)款。

       建設工程施工合同約定發(fā)包人在承包人提交竣工結算文件后未答復則視為認可竣工結算文件，但未約定答復期限，且經(jīng)承包人催告后，發(fā)包人仍不予答復的，人民法院可根據實(shí)際情況確定合理的答復期限，但答復期限不應超過(guò)60天。

建設工程施工合同中對此未明確約定，承包人不能僅以GF-1999-0201《建設工程施工合同(示范文本)》通用條款33.2條為依據，要求按照竣工結算文件結算工程價(jià)款。

       十五、如何認定“黑白合同”?

       認定“黑白合同”時(shí)所涉的“實(shí)質(zhì)性?xún)热荨?，主要包括合同中的工程價(jià)款、工程質(zhì)量、工程期限三部分。對施工過(guò)程中，因設計變更、建設工程規劃指標調整等客觀(guān)原因，承、發(fā)包雙方以補充協(xié)議、會(huì )談紀要、往來(lái)函件、簽證等洽商紀錄形式，變更工期、工程價(jià)款、工程項目性質(zhì)的書(shū)面文件，不應認定為《中華人民共和國招標投標法》第46條規定的“招標人和中標人再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莸钠渌麉f(xié)議”。

       十六、對“黑白合同”如何結算?

       當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與中標合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莶灰恢碌?，不論該中標合同是否?jīng)過(guò)備案登記，均應當按照最高人民法院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十一條的規定，以中標合同作為工程價(jià)款的結算依據。

       當事人違法進(jìn)行招投標，當事人又另行訂立建設工程施工合同的，不論中標合同是否經(jīng)過(guò)備案登記，兩份合同均為無(wú)效;應當按照最高人民法院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二條的規定，將符合雙方當事人的真實(shí)意思，并在施工中具體履行的那份合同，作為工程價(jià)款的結算依據。

       十七、啟動(dòng)工程量和工程價(jià)款鑒定程序，應該注意哪些問(wèn)題?

當事人對工程價(jià)款存在爭議，不能協(xié)議一致，也無(wú)法采取其他方式確定的，可以根據當事人的申請，對工程造價(jià)進(jìn)行鑒定;雙方當事人均不申請鑒定的，應向負有舉證責任的當事人一方進(jìn)行釋明，其仍不申請鑒定的，由其承擔舉證不能的法律后果。

       訴訟前已經(jīng)由當事人共同選定具有相應資質(zhì)的鑒定機構對工程價(jià)款進(jìn)行了鑒定，訴訟中一方當事人要求重新鑒定的，不予準許，但確有證據證明鑒定結論具有最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》第二十七條第一款規定的情形除外。

       一審訴訟期間對工程價(jià)款進(jìn)行了鑒定，當事人在二審訴訟期間申請重新鑒定或補充鑒定的，不予準許，但確有證據證明鑒定結論具有最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》第二十七條第一款規定情形的除外。

       二審訴訟期間，雙方當事人均同意鑒定的，可予準許，但可能損害社會(huì )公共利益或第三人利益的除外。

       人民法院應避免隨意、盲目委托鑒定和不必要的多次、重復鑒定。根據雙方當事人的合同約定或者現有證據，足以認定工程量和工程價(jià)款的，不應再就工程價(jià)款委托鑒定。

       十八、工程因發(fā)包人的原因未及時(shí)竣工驗收，發(fā)包人能否以工程未竣工驗收為由拒絕支付工程款?

發(fā)包人收到承包人竣工驗收報告后，在合理期限內無(wú)正當理由不組織竣工驗收的，不能以工程未驗收合格為由，拒絕支付工程價(jià)款。

       十九、如何認定建設工程施工合同關(guān)于工期和質(zhì)量等獎懲辦法約定的性質(zhì)?

       建設工程施工合同關(guān)于工期和質(zhì)量等獎懲辦法的約定，應當視為違約金條款。當事人請求按照《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第二款，以及最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問(wèn)題的解釋(二)》第二十七條、第二十八條、第二十九條的規定調整的，可予支持。

       二十、合同無(wú)效是否影響關(guān)于工程質(zhì)量的約定、承諾的效力?

       建設工程施工合同無(wú)效，不影響發(fā)包人按合同約定、承包人出具的質(zhì)量保修書(shū)或法律法規的規定，請求承包人承擔工程質(zhì)量責任。

       二十一、承包人能否一并請求逾期支付工程款的違約金和利息?

       承包人不能按照建設工程施工合同的約定，既請求發(fā)包人承擔逾期支付工程款的違約金，又同時(shí)請求支付相應利息。

       二十二、建設工程施工合同無(wú)效情形下，誰(shuí)有權行使優(yōu)先受償權?

       建設工程施工合同無(wú)效，但工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人可以主張工程價(jià)款優(yōu)先受償權。分包人或實(shí)際施工人完成了合同約定的施工義務(wù)且工程質(zhì)量合格，在總承包人或轉包人怠于行使工程價(jià)款優(yōu)先受償權時(shí)，就其承建的工程在發(fā)包人欠付工程價(jià)款范圍內可以主張工程價(jià)款優(yōu)先受償權。

       二十三、實(shí)際施工人可以向誰(shuí)主張權利?

       實(shí)際施工人的合同相對人破產(chǎn)、下落不明或資信狀況嚴重惡化，或實(shí)際施工人至承包人(總承包人)之間的合同均為無(wú)效的，可以依照最高人民法院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十六條第二款的規定，提起包括發(fā)包人在內為被告的訴訟。